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        李菊丹:国际植物新品种保护制度的变革发展与

        2020-05-19 16:45分类:风云人物 阅读:

        者 | 李菊丹,中国社会科学院法学所副研究员。

        来源 | 《知识产权》2020年第1期。

        内容提要:植物新品种保护制度发展历史表明,育种技术和农业商业化是推动植物育种创新保护制度发展与变革的重要因素。文章从育种技术和种业发展对植物新品种保护制度影响的角度,分析国际植物新品种保护制度的发展与变革,以及我国植物新品种保护的实践探索与面临挑战,认为制定《植物新品种保护法》是我国种业现代化的必然选择。《植物新品种保护法》既是种业企业基本的产权保障法,也是种业领域最重要的“反不正当竞争法”。唯有制定《植物新品种保护法》,才能有效解决品种权保护中的“取证难、周期长、成本高、保护弱”的问题,才能有效完善现行法律法规之不足,为我国种业发展的现代化、开启种业发展新纪元提供法治保障。

        关键词:植物新品种;生物育种;原始育种创新;分子标记技术;植物新品种保护法

        前 言

        国以农为本,农以种为先。“近一二百年农业和农业科技发展中的现代育种技术、化肥和施肥技术、农药合成及灌溉技术对于农业生产发挥了重要作用。在作物生产中,新品种的应用、增施肥料、防治病虫害和改善管理方面,品种的作用最大。据有充分科学根据的估算,新品种的应用在提高作物产量方面占40%”,因此“新品种的选育与推广仍将是我国二十一世纪现代农业发展的重要因素”。农作物育种通过选择、杂交、诱变、离体培养、分子标记辅助以及基因工程等手段,创造遗传变异,改良遗传特性,培育品性优良的植物新品种,实现提高产量、增强抗性、提高有益物质含量和生产效率的农业发展目标。这项工作对于人类消除饥饿,保障粮食安全和营养健康,以及提高农业的可持续发展等方面发挥了重要作用。为植物育种创新提供知识产权保护是农业育种技术发展和农业商业化发展的必然结果。育种技术的发展和农业商业化进程是决定植物育种创新保护的制度设计与变革的重要因素,而不断完善的植物新品种保护制度又会激励和促进农业育种创新活动,为农业现代化注入新的活力。

        截至目前,国际植物新品种保护经历了从前UPOV公约的零星保护、传统育种技术下的UPOV1978以及生物育种技术与全球贸易共同作用下的UPOV1991这三个不同的发展阶段。当前逐渐进入以生物技术为主导的新发展阶段。我国自1997年启动植物新品种保护工作,这看似国际外力推动的结果,实则我国种子产业发展的必然。随着我国种子产业发展和国际种业市场竞争环境的变化,1997年制定的《植物新品种保护条例》以及《种子法》(2015年修订)所确定的植物新品种保护水平已经难以适应植物新品种保护的新形势和新发展,需要加以根本性的变革,以有效激励原始育种创新,确保我国粮食安全和用种安全。本文从育种技术和种业发展对植物新品种保护制度影响的角度,探讨我国如何应对来自国际植物新品种保护制度发展变革以及全球种业发展所带来的挑战。

        一、国际植物新品种保护制度的发展变革

        植物育种是一门古老的学问。在早期人们主要根据经验进行选择育种,“选种过程是在自然决定的基础上再进行人为选择”。“选择育种只能停留在根据植物现有的自然变异来选择优株,改良现有品种,而不能创造出新的基因型”。因此,选择育种形成的新的植物品种主要是“自然产物”,主要不是人们干预育种过程所形成的智力活动成果。当时的育种技术理论无法为育种者凝结在植物新品种中的智力活动提供科学评判,直到“作物育种从二十世纪二十至三十年代开始摆脱主要凭经验和技巧的初级状态,逐渐发展为具有系统理论和科学方法的一门应用科学”,育种学家所从事的 “创造”植物新品种的活动才能为科学证实并获得社会承认。育种技术及其相关产业的发展,使得美国、法国、德国、荷兰、英国等国家先后开始探索如何为当时语境下的“植物发明”提供法律保护,以激励育种创新活动。从国际实践发展来看,国际上植物新品种保护主要经历了三个不同阶段,即育种技术尚未完全获得科学证实的前UPOV时代、以选择和杂交为主的传统育种时代以及生物技术与农产品全球贸易紧密结合的生物育种时代,并发展出略有不同的保护模式。

        (一)前UPOV时代:植物育种创新的零星保护

        在为植物发明提供法律保护的探索实践中,美国在1930年通过《美国植物专利法》(The Plant Patent Act)和欧洲国家在1961年创立UPOV公约是对植物新品种保护制度产生巨大影响的两大标志性事件。1930年《美国植物专利法》是世界上第一个授予植物育种者以植物专利的立法,从法律上正式承认育种者的育种创新可以和工业领域的发明创造一样可以获得专门保护。但是《美国植物专利法》仅为“发明或发现并以无性方式繁殖任何显著而新颖的植物品种者,包括培育芽变、变异体、杂种,以及新发现秧苗者,但不包括茎块培育的植物和未培育状态下发现的植物”,提供植物专利保护。因为“无性繁殖在当时被认为是保持植物纯种的唯一方法”,并且美国当时苗圃业和种子产业对各自产业利益作出不同的立法选择。植物专利是美国所独有的知识产权保护形式,没有为其他国家所仿效和借鉴。

        在同时期的大西洋彼岸,一些欧洲国家也在积极探索如何为植物育种创新提供保护。例如,法国自1883年开始先后通过了《法国专科植物保护法》、实行检测和登记、颁布植物培育品种目录以及登记与销售结合、或者登记与专利保护结合等形式对其进行保护。荷兰、德国、英国等也在探索中形成了一套不同于美国植物专利保护体系的、基本以法国相关做法为基础的植物育种创新保护机制。通过近三十年的探索,比利时、法国、联邦德国、荷兰、意大利、丹麦、英国和瑞典等欧洲国家在1961年签署UPOV公约,选择在专利制度以外,创建专门的植物新品种保护制度。UPOV公约于1968年8月10日经联邦德国批准后生效。UPOV公约下的植物新品种保护制度,是一项起源于种子管理措施而后又独立于种子管理措施的知识产权保护制度,既充分考虑了植物育种技术和育种成果的特殊性,也充分考虑了育种创新激励的必要性。美国随后引进该项制度,于1970年通过《美国植物品种保护法》为有性繁殖或茎块繁殖的植物新品种提供品种证书的保护。

        (二)传统育种时代:从UPOV1961/1972到UPOV1978

        二十世纪六十年代以来,随着科学技术的迅速发展,尤其是由水稻、小麦的矮化和抗病虫育种所引起的“第一次绿色革命”不仅极大地推动了世界农业的发展,而且有力地“促进了作物育种学的发展”,国际上为植物育种创新提供专门保护的需求日益强烈。自UPOV公约缔结以来,UPOV公约下的植物新品种保护制度成为当时主要先进国家用以保护植物育种创新的专门知识产权制度。UPOV公约至今进行了三次修订:1972年修订主要是针对财务、会费和理事会投票规则的程序性事项,1978年和1991年则是两次具有实质性意义的修订。三次修订分别形成了三个文本,即UPOV1961/1972,UPOV1978和UPOV1991,分别代表了在不同育种技术主导下UPOV公约的发展阶段。

        总的来说,UPOV1961/1972和UPOV1978都属于以选择和杂交为主的传统育种技术下的植物新品种保护阶段。其中UPOV1961/1972代表的是植物新品种保护制度的初步形成阶段,UPOV1978代表的是植物新品种保护制度在全球范围得到普遍认同的相对完善阶段。尽管在UPOV缔结后的一段时间内,由于优良品种的选育以及农药和农业机械的辅助,世界上主要农作物单产得到了极大的提高,育种创新成果也获得普遍认同,但对于如何保护植物育种创新成果的认识还处于初级阶段。比如UPOV1961/1972认为品种权保护客体(植物品种)是指具备一致性和稳定性的栽培品种,无性系、品系、类或杂交种;在保护方式上也尚未厘清专利和品种权(育种者权)之间关系,因此还将UPOV公约与《保护工业产权巴黎公约》(以下简称《巴黎公约》)建立某种联系。1978年前批准或者加入UPOV公约的国家,除南非外,其余均为欧洲国家。

        UPOV1978的出台,一方面促进了更多国家(尤其是美国)的加入;另一方面也系统地完善了植物新品种保护制度的基本内容。UPOV1978增加了双重保护禁止的例外规则,删除了“品种”定义,但增加了植物新品种保护的新颖性和稳定性要求,明确了以植物表型特征作为申请品种是否具备特异性、一致性和稳定性的判断要素,确定了DUS测试在植物新品种保护中的基础性地位,删除了UPOV公约与《巴黎公约》间的制度安排,使UPOV成为一个独立的国际组织,独立成为具有全球影响的“现有国际植物新品种保护联盟植物新品种保护体系的基础”。UPOV1978所进行的上述修订,都是以当时对育种技术和育种成果(品种)的科学认识为前提的,对植物新品种的判断是以植物表型特征作为基础尚未深入到基因层面,制度设计主要针对一国范围内的统一市场。

        (三)生物技术与农产品的全球贸易:UPOV1991在全球实施

        随着生物技术的研究与产业化在美国和欧洲的蓬勃兴起及农产品国际贸易的普遍化,UPOV1978下的植物新品种保护制度面临前所未有的挑战。首先是专利保护客体范围的不断拓展挤压着植物新品种保护制度的生存空间。欧洲专利局分别通过1983年的Ciba-Geigy案和1988年的Lubrizol案确立了繁殖材料和杂交植物可以获得专利保护。美国专利商标局专利上诉与干涉委员会在1985年确认包含高色氨酸的玉米植株可以获得专利保护,并于1986年就相关玉米种子授予了17项专利。与植物新品种保护制度相比,专利保护没有规定农民留种例外,是一种法律效力更强并获得普遍认同的创新保护方式。其次,UPOV1978难以为农产品的全球贸易提供有效保护。UPOV1978实行植物新品种保护名录并且品种权保护力度弱。植物品种保护名录的设置和品种权行使环节过少,某种程度上为跨国性的植物新品种侵权行为留下空间。再次,UPOV1978无法有效激励生物技术背景下的原始育种创新。UPOV1978奉行品种权独立原则,难以阻止修饰性育种对原始品种的免费利用,潜在地使植物新品种保护制度丧失了激励原始育种创新的制度功能。

        UPOV1978唯有实现突破性变革才能应对来自专利制度扩展、生物技术发展以及农产品全球贸易日益普遍所带来的挑战。UPOV理事会于1987年着手修订公约,1991年出台UPOV1991。首先,UPOV1991废除植物品种保护名录,要求成员为所有植物种或属提供保护,避免不同国家不同保护名录为跨国品种权侵权行为留下空间。其次,UPOV1991进一步从分子生物学角度明确品种权保护的客体“植物品种”的含义,以及植物表型特征与特定基因型或基因型组合间的关联,强调植物品种所应具备的特异性、一致性和稳定性是基于某一特定基因型或基因型组合表达的特性而言的。这为实质性派生品种制度的引入奠定基础,体现了生物技术的发展与应用对植物新品种保护制度的深刻影响。再次,充分考虑农产品全球贸易的事实以及专利保护的优势,改革UPOV1978下的品种权(育种者权)权利结构,形成环环相扣充分覆盖并保持开放的权利束。其中,实质性派生品种制度和依赖性品种制度的提出是UPOV1991所实施的品种权改革的核心内容和突破性所在,是生物技术应用于植物育种对植物新品种保护制度的实质性影响。此外,UPOV1991还延长了品种权的保护期限,弱化了农民留种权利的保护。UPOV1991出台后,欧洲共同体以UPOV1991为蓝本制定《欧洲共同体植物品种保护条例》,使UPOV1991下的植物新品种保护制度在“欧盟”范围内得到统一实施。UPOV公约国际影响力不断增强,成员不断增加。截至2019年5月2日,已经达到75个,其中58个已加入UPOV1991。2018年12月20日,美国修订的《美国农业法》规定无性繁殖的植物品种可以申请品种权保护,改变了其自1970年以来《美国植物品种保护法》仅为有性繁殖或者茎块繁殖的植物提供品种权保护的历史。至此,由欧洲国家创建的UPOV公约几经修订,适应了生物技术和农产品全球贸易发展的要求,获得全球先进国家的普遍认同,成为植物育种领域不可缺少的知识产权保护形式。

        (四)农业生产的全球化发展:DUS测试与分子标记的关系定位

        育种技术的发展是决定农产品能否大规模商业化种植的关键因素,也是推动植物育种创新保护的动力来源。“二十世纪中叶以来,分子生物学的发展催生的生物育种技术突破了传统育种技术的种种局限,使农作物育种更精确、更高效、更可控且可预见”。与常规育种技术相比,“生物技术可以突破动物、植物、微生物之间的界限,进行基因的定向转移、配合和重组,删除不良性状的基因,增加优良性状,从而极大地拓宽了种质资源及杂种优势的利用,可以提高育种的目标性,并大大缩短育种周期,创造更适合农业需求的新品种、新材料,甚至可以创造出前所未有的新物种。”根据国际农业生物技术应用服务组织(ISAAA)统计,2018年全球有26个国家种植转基因作物,面积达1.917亿公顷,是转基因作物商业化23年来(除2015年以外的)第22个增长年份,有70个国家或地区应用了转基因生物,作物范围已从玉米、大豆、棉花、油菜四大作物扩展到苜蓿、甜菜、木瓜、南瓜、茄子、马铃薯、苹果、甘蔗等作物类别。由于这些作物能够应对盐度、淹没和干旱以及更多新出现的恶性害虫和植物病原体,对未来的粮食安全、可持续发展及气候变化做出贡献。例如“转基因棉花能在我国迅速扩散的根本原因在于该技术有效解决了当年全国大范围持续发生的棉铃虫灾,极大减少了棉花生产中的农药投入和打药劳动力投入”。由此可见,生物育种必定是未来植物育种的发展方向。

        UPOV1991从基因型和基因型组合角度定义植物品种以及引入实质性派生品种制度,很大程度上就是为了解决生物育种技术应用与传统育种成果之间的利益协调,从而充分促进原始育种创新。但是,UOPV1991并没有解决植物新品种审查的时间长和成本高的问题。与专利申请主要通过书面审查不同,植物新品种审查主要依赖于专业测试机构按照特定作物测试指南进行的特异性、一致性和稳定性(DUS)测试。这种测试方式决定了植物新品种保护体系必须按照作物类别建立门类齐全的技术支撑体系,制度实施成本高、审查测试时间长且受气候与环境影响,意味着UPOV公约在全球推广要比专利制度面临更大的挑战。随着农产品国际贸易的普遍化,大部分国家都可以享受来自全球各地栽培的水果、蔬菜、粮食以及花卉等,但是许多国家或地区限于自然条件或者费用成本难以建立独立的植物新品种DUS测试体系。目前,UPOV和欧盟主导测试报告国际互认方式解决,但该方案具有内在的局限性:(1)测试报告国际互认能解决品种审查环节DUS测试,但无法解决侵权救济中品种及时鉴定的问题;(2)测试报告国际互认无法解决特定植物品种因环境造成的基因型或基因型组合表达变异问题;(3)DUS测试无法发现某些难以反映在植物表型特征上的植物属性,比如水稻品种的褐飞虱抗性。在这种情况下,更精细化的、能够将某些基因型或基因型组合与外在表达建立明确联系的DNA分子技术将是解决上述问题的关键。

        二、我国植物新品种保护的实践探索与面临挑战

        从制度建设和实施情况看,我国植物新品种保护也经历了三个不同的发展阶段,分别围绕制度创设、制度完善与制度实施等重点开展工作。随着我国种业的市场化进程及其与国际种业市场的日益紧密融合,现行植物新品种保护制度也面临着来自种业发展新环境与育种技术新发展的挑战。

        (一)制度创设阶段:建立保护标准

        第一阶段为植物新品种保护制度的创设阶段,重点解决植物新品种保护制度从无到有的问题,确定植物新品种审查授权、行政执法和司法保护体系,大致时间范围是1997年至2005年前后。在这一阶段,我国颁布《植物新品种保护条例》(1997年)、《植物新品种保护条例实施细则》(农业部分和林业部分)(1999年)、《农业部植物新品种复审委员会审理规定》(2001年)、《农业植物新品种权侵权案件处理规定》(2003年)、《最高人民法院关于开展植物新品种纠纷案件审判工作的通知》(2001年)、《最高人民法院关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释》(2001年),以及6批农业植物品种保护名录和4批林业植物新品种保护名录,初步确立了植物新品种保护的标准性规定。

        (二)制度完善阶段:制度与实践协调

        第二阶段从2005年前后一直到现在,重点解决的是植物新品种保护制度的完善问题。这一阶段的特点是,植物新品种申请数量稳定增加,修订和增加了新的法律法规,涌现了一批具有重要影响的植物新品种。2004年以来,我国品种权年申请量跃居UPOV成员国第四位,有效品种权量居UPOV成员国前十名;2012年至2017年间品种权申请量年均二千三百多件,授权量年均近一千二百件,自2017年以来连续三年植物新品种位居UPOV成员第一位。为便于植物新品种的申请与保护,植物新品种保护相关法律法规进一步得到完善。例如,最高人民法院于2006年底颁布《关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》(法释〔2007〕1号),2007年修订《植物新品种保护条例实施细则(农业部分)》,2010年制定《关于台湾地区申请人在大陆申请植物新品种权的暂行规定》,2012年出台《农业植物品种命名规定》等规定;2015年修订《种子法》将植物新品种保护规定列为专章。目前《植物新品种保护条例》正处于修订过程中。此外,“郑单958”“Y两优1号”“济麦22”“泰丰A”“泰优398”等一大批综合性状良好的植物新品种在农业生产中发挥作用,植物新品种保护制度对育种创新的激励作用初步得到显现。

        (三)制度实施阶段:品种保护与利用

        自2011年4月国务院发布《关于加快推进现代农作物种业发展的意见》(国发〔2011〕8号)开始,我国植物新品种保护进入制度实施阶段。在这一阶段,除了强调植物新品种保护制度应根据我国种业发展情况予以及时完善外,重点关注品种权的保护与利用问题。随着植物新品种保护制度日益受到育种家和育种企业的重视,农业和林业植物新品种权的申请量与授权量不断提升,并呈明显快速增长之势。但其中非居民品种权申请与授权数量很少,申请与授权作物种类单一,授权品种多而不优,同质化问题严重。优秀育种资源国际交流渠道单一,数量有限,难以满足育种发展的要求。品种权侵权诉讼过程中,“取证难、鉴定难、执行难”“侵权成本低、维权成本高”“有法难依、违法难究”问题突出,导致部分品种权人“不想维权、不敢维权和不愿维权”,或者走“国外种植国内销售”的经营模式,或者实施“套牌销售”战略谋求盈利和生存。这些看似相互矛盾的问题近年来集中出现,成为我国植物新品种保护工作的重点和难点。

        (四)未来严峻挑战:种业新发展与育种新技术

        我国植物新品种保护工作取得了令世界瞩目的丰硕成果,但实践中依然问题多多,矛盾重重。既有深刻的现实原因,也有复杂的法律原因。首先,我国种业的市场化探索开始于二十世纪末二十一世纪初,此时的欧美发达国家育种产业已进入以高新技术为核心的种业全球化发展阶段,种子的科研、生产、销售、服务一体化发展,并视品种权保护为种业发展的基石。加入WTO后,跨国种业集团先后进入中国市场并相继投放若干优秀品种。这些优秀的作物品种,其影响与贡献不仅仅在于该植物品种本身的优良特性,更重要的是对相应作物育种方法、育种方向的影响。我国种子企业获得良好的学习机会,但更多是学习如何利用新品种、新技术和新的经营模式,品种权保护和规范经营问题没有得到有效根治,品种权侵权假冒行为尚未得到根本改观。这是我国种业发展中难以逾越的阶段,也是我国种业发展必须面对的现实。其次,我国《植物新品种保护条例》以及2015年修订《种子法》没有提供与现阶段种业新发展与育种新技术相适应的品种权保护水平。随着种业改革的不断深入,行业集中度不断提高,我国已经涌现出一支以隆平高科、登海种业、万向德农、丰乐种业和敦煌种业等为代表的种业新生力量。这些种业新生力量的健康发展亟需严格的知识产权保护和良好种业营商环境。但目前植物新品种保护力度弱、水平低,种业营商环境差,不但“制约了种业企业和社会资本投资种业新品种研发的积极性”,“为部分企业通过侵权和不正当经营、低成本牟取暴利创造了机会”,而且还严重影响国际种业公司对中国市场的品种资源投入。过去的作物育种实践表明,引进和利用国外品种对我国相关品种的培育创新具有重要作用,若“种质资源相对缺乏,育种资源遗传基础狭窄,在起点上就处于劣势,不可能有什么强的竞争实力”。品种权的高水平保护和良好的种业市场竞争秩序是有效吸引全球优秀育种资源与先进育种技术进入中国市场的关键。

        三、《植物新品种保护法》是我国种业现代化的必然选择

        随着我国社会经济发展和政治体制改革,创新驱动发展战略的实施,以及全球种业市场竞争态势的强化(尤其是育种技术的突破性发展),相关部门已经深刻认识到植物新品种保护“水平低、力度弱”是制约我国种业发展的重要因素。《种子法》2015年修订虽然强化了品种权侵权责任,但仍无法满足我国种业新发展的需要,目前《植物新品种保护条例》必须在《种子法》的框架下进行修订完善。因此,唯有制定《植物新品种保护法》,突破《种子法》的规定,才能顺应全球种业“生物技术+信息化”发展的潮流,才能为我国种业的新发展提供制度激励和法治保障。

        (一)《植物新品种保护法》能为品种权侵权取证难提供综合解决方案

        品种权侵权取证难是我国目前植物新品种保护中的关键难题,这既是实践中导致“品种权侵权行为多,但是品种权侵权诉讼案件却相对少”的原因,也是品种权侵权诉讼案件判赔额普遍偏低导致品种权人普遍缺乏维权信心的原因,同时还是育种企业/品种权人普遍认为我国品种权保护水平低、力度弱的原因。造成这一问题的原因确有多种,如品种权保护观念淡薄、品种权侵权假冒执法环境差等等,但本质原因在于《植物新品种保护条例》对品种权保护范围规定过于狭窄,导致大部分使用侵权品种的行为可以免除侵权责任的追究。现行《植物新品种保护条例》部分采用了UPOV1978的基本规定,仅将“未经品种权所有人(以下简称品种权人)许可,不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料,不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料”规定为品种权侵权行为,也就是说品种权利人必须在生产、销售授权品种繁殖材料以及将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的环节取得侵权证据并主张侵权赔偿责任。如果在其他环节主张侵权责任,就必须证明属于共同侵权(存在共同侵权的故意或者共同实施侵权行为)才行。一旦超出繁殖材料环节,品种权利人就无法再主张权利。

        正是为了解决上述问题,UPOV1991充分考虑了植物新品种保护的特性,对UPOV1978中关于品种权保护范围的规定作了如下修订,这些修订目前已经为六十多个国家和地区在国内法中予以接受。(1)UPOV1991对品种权保护范围的第一处修订是删除品种权侵权认定中的“商业销售目的”要件,而直接将除品种权例外和品种用尽外、涉及受保护品种繁殖材料、收获材料以及某些由受保护品种收获材料直接制成的产品(成员国可选择)的生产或繁殖、为繁殖而进行的种子处理、提供销售、出口、进口以及用于上述目的的存储,需要经权利人许可,否则构成侵权。UPOV1991的这一修订,减轻了权利人对品种权侵权行为需要符合“商业销售目的”的证明责任。如在2018年底由最高人民法院再审审结的系列“美人榆”案中,就涉及到“商业目的”的认定问题。最高人民法院知识产权庭认为高速公路管理处在高速公路两侧种植授权品种“美人榆”的行为,不是为了商业销售目的,也没有进行扩繁等繁殖行为,因而没有侵犯“美人榆”品种权,从而导致尽管品种权人发现了种植侵权品种的行为,却无法追究种植人的侵权法律责任,除非其能证明高速公路管理处明知是侵权品种而种植,以共同侵权的方式追究其法律责任。这个案例是众多品种权侵权案件中,因品种权人无法承担繁重的举证责任而的得不到法律保护的典型。事实证明,UPOV1991所确定的品种权侵权行为认定规则,有助于减轻品种权人维权时的举证责任。(2)UPOV1991对品种权保护范围的第二处修订,是增加了品种权人的权利行使环节,将对受保护品种的繁殖材料、收获材料以及符合条件下的由收获材料直接制成品的生产或繁殖、为繁殖而进行的种子处理、提供销售、售出或其它市场销售、出口、进口以及用于上述目的存储行为均纳入品种权的保护范围。通过这一修订,只要权利人证明相关繁殖材料、收获材料或者由收获材料的直接制成品来自未经许可使用受保护品种的,上述环节的行为就直接构成侵权,行为人应承担损害赔偿责任。在分子标记技术日益发达的今天,前述侵权证明很大程度上可以通过DNA分子技术完成,如果被控侵权人对相关证据不服,就需要提出其生产、销售等行为所涉的繁殖材料、收获材料以及由收获材料直接制成的产品是来自已经获得授权的植物品种。(3)UPOV1991对品种权保护范围的第三处修订,是UPOV1991扩展了品种权人行使权利的对象,将品种权保护对象的范围从繁殖材料扩展到收获材料,并在符合条件下扩展到由收获材料的直接制成品,使得品种权人的权利行使环节增多而侵权证明责任则进一步减弱。在品种保护实践中,尤其是针对无性繁殖植物的品种权侵权行为,很多人认为企业经营的果园大规模种植的梨树、猕猴桃、柑橘等水果,或者观赏性植物如美人榆等,是植物的植株,不应认定为“繁殖材料”,所以尽管品种权人发现了这些大规模的未经许可的种植行为,但是无法主张权利。对于这一行为,尽管UPOV1978规定“无性繁殖材料应认为包括整株植物”,但司法实践中还是有一些错误的认识在发挥作用。当然,如果在UPOV1991下,植物整株是否属于“繁殖材料”这一问题就变得不重要了,因为其不会成为品种权人主张权利的障碍。因此,如果将“美人榆”案置于UPOV1991的规定下,品种权侵权的成立就毫无疑问。UPOV1991通过上述修订,强化了品种权保护力度,大大减少了权利人维权时的证明责任。由此可见,现行《植物新品种保护条例》和《种子法》(2015年修订)对品种权保护范围的规定,其局限性是显而易见的,唯有通过《植物新品种保护法》以UPOV1991为基础,对品种权保护的权利结构予以全面改造,才能达到提升品种权保护水平,解决品种权人维权举证难的问题。

        (二)《植物新品种保护法》可有效提升对原始育种创新的保护力度

        从植物新品种保护制度的发展历史可以看出,育种技术的发展与农产品贸易的普遍是推动和促进植物新品种保护制度发展的内在动力。随着生物育种技术的广泛应用,对适应于传统育种时代的品种权保护制度(以UPOV1978为代表)产生巨大挑战。其中最大的挑战就是,UPOV1978无法解决生物技术学家利用生物技术修饰性改造受保护品种可以获得独立品种权保护,导致剽窃育种“合法”,从而损害整个社会从事原始育种创新的积极性。为了解决这一问题,UPOV1991引入实质性派生品种(essentially derived variety)制度和依赖性品种(dependent variety)制度。通过实质性派生品种制度,明确实质性派生品种可以获得品种权的保护,但其商业化利用时需要经原始品种权人的许可,该项权利可以在实质性派生品种的繁殖材料、收获材料以及符合条件下的由收获材料直接制成品阶段的品种权行使环节予以行使。UPOV1991没有明确使用“依赖性品种”的概念,而是将UPOV1991第14条(5)(a)(ii)和 (iii)所指品种称为“某些其他品种”。《澳大利亚育种者权利法》则称为“某些依赖植物品种”(certain dependent plant varieties),具体包括(ii)与受保护品种没有明显区别的品种和(iii)需要重复利用受保护品种进行生产的品种,如杂交品种,UPOV1991下的品种权也可以延及上述两种依赖性品种。可见,UPOV1991下的原始品种权可以控制其他三类品种,(i)实质性派生品种和(iii)需要重复利用受保护品种进行生产的品种(可获品种权保护,但商业化需经许可),(ii)与受保护品种没有明显区别的品种(即依赖性品种,无法获得品种权保护)。这样,UPOV1991突破了UPOV1978所奉行的品种权独立原则,将原始品种的权利延伸到由其产生的实质性派生品种和依赖性品种,控制着实质性派生品种/依赖性品种的商业化,强化了对原始育种创新的保护。该项制度的实施,既解决了生物技术学家和传统育种家之间的利益分配,又强化了对原始育种创新的保护,促进了各大育种公司管理好自己的育种谱系。

        近年来,随着我国品种权年申请量与授权量的不断攀升,“品种多而不优、同质化问题严重”成为我国植物新品种保护中另一需要特别关切的问题。申请品种主要集中在大田作物,占比将近80%。许多品种遗传背景相似度较高,差异化品种少。实质性派生品种制度/依赖性品种制度的缺失是造成这一现象的一项重要原因。没有根据育种创新程度对育种成果实施区别保护是一种不公平,为“剽窃育种”提供合法依据则是一种更大的不公平。长此以往,现行《植物新品种保护条例》与《种子法》的相关条款必将成为提升我国种业原始育种创新能力的“绊脚石”。唯有通过《植物新品种保护法》的制定,突破《种子法》相关规定,确立实质性派生品种制度和依赖性品种制度,将原始品种权的权利控制延伸到相应的实质性派生品种和依赖性品种,才能真正强化对原始育种创新的保护。

        (三)《植物新品种保护法》可为分子标记技术应用提供法律依据

        植物表型特征的区别是UPOV1978和UPOV1991下植物新品种权授权的基础。植物新品种保护办公室对植物新品种申请,除了进行文献对比审查外,还必须对申请品种与对比品种进行DUS田间测试。尽管UPOV1991在品种权的权利结构设计上考虑了生物育种技术介入因素,但没有改变通过植物表型特征判断植物新品种的基本逻辑。随着UPOV公约全球化程度的加强,品种权审查与测试时间过长、审查费成本过高是制约该项知识产权制度在全球统一实施的关键因素。正如前述UPOV和欧盟提出的DUS测试报告国际互认方案能在一定程度上解决植物新品种授权审查的问题,但无法有效解决品种权侵权认定以及基因的非遗传性变异问题。分子标记是以个体间遗传物质内核苷酸序列变异为基础的遗传标记,是DNA水平遗传多态性的直接反映。通过分子标记技术获得的检测结果不会因为植物种植的环境、气候、对比品种的选择等因素发生变化,能够真实地反映被测植物品种内在的遗传特征。但目前分子生物学仍然难以将基因与植物表型性状建立明确关联,因为“尽管性状的遗传本质取于遗传物质DNA,但二者之间是多对多的网络关系,而非一对一的简单对应关系。一因多效、基因冗余与表达调控使得相同的基因控制的性状随着品种或环境的不同而变化,在当前的研究水平下,通过基因精准预测性状不具有现实可行性”。因此,分子标记技术在现阶段仍然无法替代DUS测试成为植物新品种保护制度实施的基础,但可以发挥一定辅助性作用,以提高DUS测试的效率和精确性。如果某种理想分子标记技术,可以具备高度精确且无需平行实验、品种能力区分强、效率高、通用性强等特点,就能作为申请文件真实性核查、协助品种权实质审查、品种权侵权认定、实质性派生品种认定等的有效工具。

        但是,这些作用的有效发挥必须以相关法律对分子标记技术的应用提供法律依据为前提。首先,相关法律法规必须从分子生物学角度定义“植物品种”,为分子标记技术的应用提供逻辑前提。UPOV1991将“植物品种”定义为是“已知植物最低分类单元中单一的植物群”,是以某一特定基因型或基因型组合表达的特性来确定的。这一概念是从分子生物学角度提出,明确了植物表型特征与特定基因型或基因型组合间的关联,为所有UPOV1991成员所采纳,从而为分子标记技术参与植物品种判断奠定基础。其次,相关法律法规应明确分子标记技术在植物新品种审查、测试、复审以及侵权认定中的应用范围。分子标记技术能够在植物新品种保护工作中运用的前提是需要建立授权品种与审定品种的高精准DNA身份数据库,并要求育种者申请品种权保护时必须及时提交申请品种的繁殖材料(必要时,还应提交申请品种的亲本)。在此基础上,相关法律法规应赋予审查员可以运用分子标记技术对申请品种从事下列行为:(1)运用分子标记技术筛选近似品种,作为申请品种进行DUS测试的对比品种,或者验证申请人提出的对比品种;(2)验证品种权申请文件描述中的“亲子关系”,如发现描述不真实,应要求申请人在规定期限内说明理由,如申请人没有在规定的期限内或者提供的理由不确切的,审查员可以直接驳回申请;(3)DUS测试前对申请品种与近似品种的遗传间距进行测试,当两者的遗传间距大于规定阙值时,申请品种经一季DUS测试与近似品种验证特异性、稳定性和一致性,并于申请文件描述吻合的,可以决定是否授予品种权。这样,分子标记技术与DUS测试的交叉应用,将有效提升品种权的授权速度和审查效率。在品种权侵权认定环节,对于符合规定程序、通过分子标记技术确定被控侵权品种为授权品种或者是授权品种的极近似品种或者实质性派生品种的鉴定结论,被控侵权人必须提出充分的理由才能提起DUS测试(比如育种记录、亲本来源等),而不能单纯以DNA分子鉴定结论不是品种鉴定的最终手段为由要求进行DUS测试。通过这样规定,可以有效达到转移提供证据的责任,要求被控侵权方提供证明其不存在侵权行为的证据,而无法以进行DUS测试的方式拖延诉讼时间。对分子标记技术在植物新品种保护中的辅助作用的确认,难以通过《植物新品种保护条例》的修订来实现,应通过《植物新品种保护法》的制定予以系统梳理。这将是我国植物新品种保护制度,也是国际植物新品种保护制度的又一次根本性变革。

        (四)《植物新品种保护法》能有效完善现行法律法规之不足

        我国植物新品种保护制度由《种子法》《植物新品种保护条例》及其两个细则、“审理规定”“侵权处理”和最高人民法院分别于2001年和2007年颁布的两个司法解释以及《关于台湾地区申请人在大陆申请植物新品种权的暂行规定》《农业植物品种命名规定》等组成,法律法规数量多,层次杂,内容繁,技术性强,并且由于这些法律法规形成于我国种业发展的不同阶段,在规定的内容上具有被动性和临时性,各项规范之间缺乏整体协调。除了存在《植物新品种保护条例》与两个实施细则、“复审规定”“侵权处理规定”等间的协调外,还有《种子法》(2015年修订)与《植物新品种保护条例》相关内容的协调问题。例如,《种子法》对品种权保护方面的主要修订在于强化品种权侵权的民事赔偿责任,加大基层执法权限和处罚力度,但没有对品种权保护范围的扩展、实质性派生品种制度、农民留种权利的限制、品种权强制许可制度的完善、品种权与专利权间的衔接机制等予以规定,也没有为分子标记技术的应用提供依据。又如,《种子法》(2015年修订)对“品种”“植物新品种”“已知品种”等基本术语的界定应更加符合科学和国际通用表述。再如,《种子法》对品种权权利性质的表述、对品种权侵权行为“商业目的”要件的要求以及对新颖性要件及例外的规定仍有待完善。上述内容的完善,只有通过《种子法》的修订或者单独制定《植物新品种保护法》才能实现。从实践看,《种子法》重在规范品种选育、种子生产经营和管理行为,而不是对育种创新成果赋予知识产权保护。因此,很难通过《种子法》的修订实现对植物新品种保护制度的系统修订与完善。

        此外,随着生物技术对农作物育种行为的深度介入,动植物基因编辑技术、动植物分子设计技术将成为动植物高效生物育种领域重大颠覆性技术方向,并在未来十至十五年间走向大规模应用。这意味着植物新品种保护制度必须与专利保护制度合作,共同为农作物育种创新提供保护。尽管《专利法》排除了授予植物发明的专利保护可能性,但实践中授予大量的基因专利。为了更好地协调品种权与基因专利的实施,应通过《植物新品种保护法》将专利权与品种权共存的情形作为申请品种权强制许可的一种类型,实现品种权保护与专利保护的有效衔接。

        (五)《植物新品种保护法》为我国种业现代化提供法治保障

        世界种业的发展在经历政府主导时期,立法经营时期、垄断经营时期三个阶段后,自二十世纪九十年代后开始进入种业全球化的发展阶段。品种保护制度和大量资本进入是推动世界种业发展的核心因素。为了适应世界种业全球化发展的大趋势,UPOV1991对UPOV1978进行了修订,扩展了品种权的权利行使环节,提升了对原始育种创新的保护力度,使得植物新品种保护制度更加适应种业发展日益全球化的产业链条。与种业全球化进程相伴随的是,种业巨头的并购和整合浪潮迭起。自二十世纪九十年代至今,已经出现了三次并购大浪潮:1997年至2000年生物技术入侵种业,2004年至2008年农化集团全面并购种业公司以及2016年至2017年农业集团之间超级并购,包括杜邦公司和陶氏公司、中国化工和先正达以及拜耳公司和孟山都公司的并购。这三次并购浪潮,均与孟山都公司有关,与生物技术的应用密切相关。有学者认为“孟山都的很多并购行为背后都有很深的用意”,其正致力于实施“新型农业操作系统(AOS)”,意图通过数据模型、种植模型和商业模型三个基本组成部分,将农业生产的各个环节以及市场需求、资本投入、种植环境和品种选择等信息全部纳入系统,形成功能强大的中央处理器,改变着未来农业生产的模式。全球农业生产在生物技术的引领下逐步突破土壤、气候、作物、技术、种植和消费的地域性限制,由过去“农产品贸易的全球化”,在金融资本的推动下逐渐走向“农业产业的全球化”。种子产业链是农业生产的上游,包括育种、制种和销售三大环节。其中育种环节是种子产业的核心,不但影响着制种和销售,也同样影响着农业化工和农药的研发与生产。国际种业并购大浪潮背后的因素是技术、资本、人才、市场和经营战略的变化与组合,其中技术,尤其是育种技术的发展是最具决定性的因素。相对于传统育种技术,生物育种不仅缩短了育种周期,而且大大提高育种的精确程度,是未来育种技术发展的方向。各大种业巨头正通过兼并组合,调整资源,抢占育种技术的制高点,以把握全球范围内新一轮种业科技革命和产业变革的方向。

        经过二十余年发展,我国种子产业经历了种子经营与管理体制的市场化改革、种子企业的遍地开花与惨烈竞争、国际种业公司加速进入国内市场等发展阶段。一方面,我国逐步放宽种业外商投资准入限制,如《外商投资准入特别管理措施》(以下简称负面清单)(2017年版)要求“农作物新品种选育和种子生产须由中方控股”,2018年版和2019年版《负面清单》则改为“小麦、玉米新品种选育和种子生产须由中方控股”。另一方面,我国种业企业大幅度参与国际种业角逐,中国化工在2016年至2017年间收购全球第三大种子公司先正达公司,隆平高科和北大荒垦丰种业进入全球种业前20排名,分别位于第九和第十七位。自2011年修订《农作物种子生产经营许可管理办法》对注册资金等提高种业市场准入门槛后,国内种子企业竞争日益激烈,种子企业数量增减变化大,2010年八千余家,到2018年减至三千五百余家,2019年后回增到五千余家。2018年“全国种子双交会”发布的2017年玉米和杂交水稻种企前二十强名单,与2016年相比名单变化巨大:2017年玉米前20强种企有9家新入,原在榜企业除榜首两家企业(山东登海和北大荒垦丰)外,其余企业排名变化很大;2017年杂交水稻种企前二十强有7家企业新入,除隆平高科和中国种业分别位于第一和第三没有变化外,其他企业排名均有变化。此外,农业农村部种业管理司在2019年“全国种子双交会”发布,全国种业“市场集中度明显提高,前10强企业市场集中度由15%提高到18%,前50强市场集中度由30%提高到35%,50多家企挂牌上市,总市值超千亿”。这些情况表明,我国种业正进入整合、改革、竞争不断加剧、业务集中度不断提高的关键发展时期,并逐渐国际化发展。但我国的整个种子产业链体系,从农药、种子、化肥、育种技术等方面,均落后于世界前十大种子企业。根据AgroPage世界农化网公布的《全球种业TOP20》榜单统计,拜耳(孟山都)和科迪华(陶氏杜邦)农业科技在2016年至2018年间的年度种子销售总额占TOP20总销售额的60%左右,为第一梯队,占据绝对优势;作为第二梯队的先正达、巴斯夫、利马格兰和科沃施占26%左右,剩余14家企业仅占14%。这些数据从另一侧面佐证了我国种子产业链相对落后的结论。种业企业数量多,但规模偏小;选育品种多,大多数低水平重复,突破性品种偏少;重商业育种,轻基础研究,企业不重视自主研发,习惯高价“抢购”,是我国种业的现状。出现上述问题的原因,除了育种创新机制方面的问题,品种权保护水平低也是一个重要原因。很多种业人士认为,种业下一轮的竞争是生物技术,因而将中国石化收购先正达的2016年誉为是中国“种业元年”。

        华智首席科学家肖金华基于育种技术的发展将植物育种分为四个阶段,认为全世界大多数育种项目(包括所有中国各种作物的育种项目)都处在育种2.0(传统育种或者经验育种),只有拜耳—孟山都和科迪华的主要作物育种处在育种3.0精准育种(转基因与分子育种),预计在十到十五年内进入育种4.0(智能育种)。这里的育种4.0应该就是前文提及的“新型农业操作系统(AOS)”。发展育种创新技术是食物安全和稳定供给的重要保障,也是确保“中国人的饭碗要端在自己手中”的关键。如何从根本上解决我国种业面临的育种水平整体偏低和种业市场环境差的问题,如何促进我国种业科技能够追上全球新一轮种业科技革命和产业变革的步伐?产权保障是种业良性发展的关键,知识产权保护是关键中的关键。知识产权“低保护”看似可以为种业发展获得空间,实则将制约育种企业长远的育种创新。没有育种成果强产权保护,没有良好完善的种业执法环境,企业无法真正通过正当市场手段获得资金补偿。没有正当的市场补偿机制,企业的育种科研就如“无源之水”无法持久。侵权者获利,育种者有权难维,创新者可能一败涂地,种业发展的恶性循环就会出现。

        我国种业发展的二十余年实践表明,《植物新品种保护条例》所确立的品种权保护制度,为种业的发展提供了良好保障,而近年来种业发展中的问题也表明,《种子法》《植物新品种保护条例》框架下的品种权保护水平难以满足我国当前育种创新保护的要求,需要制定《植物新品种保护法》。《植物新品种保护条例》作为行政法规,主要就国务院行政管理职权进行规定,无法为作为民事权利的品种权提供全面系统保护。唯有突破《种子法》和《植物新品种保护条例》的现行规定,品种权保护制度才能在我国种业顺利从育种2.0走向育种3.0之际,为传统育种者和生物技术学家在作物育种链条的利益提供合理分配机制,有效激发从事原始育种创新的动力。世界种业发展历史证明,惟有吸引全球先进的育种技术和作物育种资源才能促成我国种业的实质性蜕变。《植物新品种保护法》作为全国人民代表大会常务委员会制定并颁布的法律,是我国最高立法机关代表国家所作的承诺,具有超越《植物新品种保护条例》仅代表行政管理规则的特殊意义。通过《植物新品种保护法》宣告实施严格品种权保护的国家承诺,以公开透明的授权条件,快速高效的审查速度,严格准确的执法和司法保护,以及符合国际规则的技术标准,确保创新者的合法权益和制止不正当的竞争行为,激发育种企业的创新本能,吸引全球的先进育种技术与优秀种质资源,促进我国种业的现代化。

        四、结束语:《植物新品种保护法》开启种业发展新纪元

        《植物新品种保护法》的制定与实施,对我国现阶段的种业发展具有特殊的意义。其不仅仅是品种权保护水平的简单提升,也不仅仅是植物新品种保护制度的单纯完善,而是植物新品种权保护制度具有实质性的更新换代。植物新品种权是所有种业企业最基本的核心财产权利。《植物新品种保护法》的颁布,意味着品种权作为一项重要的民事权利,与著作权、专利、商标一样,得到国家最高立法机关的确认。“知识产权作为私权制度的核心,属于宪法性权利;作为财产制度,它是现代国家必不可缺的基础设施”。从这一意义上说,《植物新品种保护法》是现代种业企业产权的基本保障法。《植物新品种保护法》通过对产权规则为真正的创新成果提供法律保护,防止他人剽窃和免费搭便车,制止品种权侵权和假冒行为,从而净化种子市场的竞争秩序。从这一意义上来说,《植物新品种保护法》是现代种业最基本的反不正当竞争法。因此,《植物新品种保护法》通过知识产权保护,运用市场竞争规则,借助资本手段,促进种业资源的集中与整合、优胜劣汰、升级换挡,将开启种业发展的新纪元。

        郑重声明:!

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